近年来，网络直播服务市场迅猛发展，直播打赏已成为司空见惯的现象。实践中不乏将盗窃、诈骗、挪用资金、职务侵占等违法犯罪所得用于直播打赏的情形，如安徽铜陵陈某多次盗窃涉案近10万元，全部犯罪所得用于打赏女主播；江苏29岁男子王某挪用公司资金930万打赏女主播等等。行为人应当为自己的犯罪行为承担责任毋庸讳言，但问题的关键在于公安机关追缴已转移至直播平台、主播的犯罪所得？
一、关于追缴已转移犯罪所得范围的法律规定
《刑法》第64条
犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条
行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：
（一）对方明知是诈骗财物而收取的；
（二）对方无偿取得诈骗财物的；
（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；
（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。
他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条
被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：
（一）第三人明知是涉案财物而接受的；
（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；
（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；
（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。
第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。
上述列举了关于追缴已转移犯罪所得范围的法律规定，其中《刑法》第64条原则规定对于犯罪所得应当予以追缴、没收；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条针对诈骗犯罪违法所得做出了专门规定，将可追缴的诈骗犯罪违法所得范围限定在“对方明知、无偿或明显低于市场价格、对方取得诈骗财物方式违法”，并明确将他人善意取得作为追缴范围的例外情形；《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条将关于诈骗犯罪追缴范围的规定扩展到了所有刑事案件，并增加了第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的兜底条款。在违法所得用于直播打赏视域下，直播平台、主播一般不会以明知、以违法方法或其他恶意方法取得涉案财物，同时，由于主流观点认为，货币为种类物不适用善意取得，网络平台、主播原则上不适用善意取得打赏收入。更常见、更值得探讨的则是网络平台、主播在不知情的情况下以直播内容及主播个人魅力获得的打赏是否属于无偿或明显低于市场的价格取得犯罪所得。至此，需要在法律定性层面回应直播打赏的法律性质，属于赠与还是服务合同？如果定性为赠与，打赏金额理应被追缴，如果定位为服务合同，应保障交易自由和交易安全，网络平台、主播获得的打赏收入不应纳入追缴的范围。
二、直播打赏的法律性质界定
观看直播的用户基于对网络主播个人及其作品的喜爱、赞赏，通过购买网络平台所限定的虚拟礼物对网络主播进行打赏，网络主播在收到虚拟礼物后再与直播平台进行分成，这就是直播打赏的典型样态。在特定网络直播平台内，虚拟礼物具有和金钱等同的符号意义。用户使用直播平台出售的虚拟礼物对主播进行打赏这一行为的法律定性存在赠与说与服务合同说的区别。
（一）赠与合同说
在司法裁判层面，多数案例认定直播打赏为赠与行为。如（2018）黑01民终5591号民事判决书认定，用户在观看主播直播过程中并不需要另行支付虚拟货币费用，而是在其对主播人的直播内容感到满意或者赞赏的情况下，通过虚拟货币购买礼物的方式打赏，也即，即便不打赏礼物，用户仍然可以观看直播内容。故用户刷礼物打赏的行为属于自愿性的，并未在其与主播之间设定一定的权利义务关系，属于无偿、单务合同，形成的是赠与法律关系。
在理论层面，认为主播表演即赠与合同的要约邀请，用户赠送礼物表达了订立赠送合同的要约，并同时履行了交付赠与财产的主要义务，主播接受就意味承诺，双方成立赠与合同。赠与说主要有以下理由：第一，打赏并非对接受打赏者赋予相对应的义务，用户和主播并不具有受到服务合同拘束的意思。主播对直播时间、直播内容、与观众的互动模式都有着绝对的，不受观众拘束的决定权。第二，双方所负担的义务不等价，直播内容的质量不会因为观众的高昂打赏而逐步提升。第三，出现天价打赏时，由于打赏金额与直播表演之间经常存在明显失衡情形，与服务合同中劳务与价值对等的要求不符。
（二）服务合同说
在司法裁判层面，个别案例支持服务合同说。如（2020）皖10民申17号再审民事裁定书认定，网络打赏是指在互联网模式下，直播平台注册用户为购买网络主播提供的服务而支付相应对价的行为。
在理论层面，服务合同说主要有以下理由：第一，主播以其直播表演为劳务提供，网络直播是传统表演的互联网化，直播打赏是互联网背景下的一种非强制性的付费模式，打赏是用户对自己接受文化产品的服务支付对价，精神上获得愉悦和满足。第二，直播打赏是一种对价权掌握在用户手中的交易模式。对价因个人体验不同，自我进行评价并量化为相应的物质财产也不同。打赏金额的高低也取决于用户的内心体验与评价标准。从长时间的维度看，服务与价金相对等的交易特色就会更明显。第三，直播打赏是对知识产权的尊重，智力型知识产权的有偿性决定了服务提供方有权向服务接受方请求支付报酬，接受服务并收益的一方有义务支付相应对价，二者之间存在服务合同。
赠与合同说与服务合同说均有一定道理，实际上直播打赏是介于内容付费与私下向直播赠与两种样态之间的一种交易模式，网络主播打赏由打赏用户根据观赏体验自行决定打赏金额，但是打赏金额与主播提供的表演内容、主播的个人魅力、主播与打赏用户的互动、其他用户对打赏用户的回应等同频共振，不同支付能力的用户基于对服务的不同情感体验决定了支付的不同对价，由用户掌握对价权的交易模式具有特殊性。
现行法律概念无法准确定义该种交易模式，但在司法实践中需要立足于问题导向进行理论评析。相较而言，在涉及追缴用于直播打赏的犯罪所得的问题时，笔者更倾向于认定主播打赏为服务合同，除了上述提及的赞成服务合同说的理由之外，尚需从行业发展的角度出发，如果认定为赠与，则不利于直播平台及主播提升内容、服务质量，只需卖惨或以淫秽色情等引诱用户赠与，将造成直播行业劣币驱逐良币的现象。同时，需从整体上考察用户、直播平台与主播之间的互动关系，直播平台为了吸引用户观看、打赏主播提供的表演需要投入大量的营销、系统维护、人力运营等方面的支出，向主播的礼物打赏并非为主播个人直接享有，需在直播平台和主播之间进行分成。直播平台与主播在接受虚拟礼物这一价值符号层面形成了利益捆绑关系，直播平台的成本支出以及主播的表演服务共同构成了与打赏金额相对应的服务合同对价。具体到刑事追缴已转移的财产问题层面，由于直播打赏应定义为服务合同，在符合市场对价的情形下原则上不应追缴已转移至直播平台、主播的犯罪所得。只是因为由用户自行决定的打赏金额具有自愿性、随意性，直播平台的成本支出以及主播的表演服务是否与打赏金额相匹配则需要进一步讨论。即，高额打赏超过所谓的市场价的部分是否应被刑事追缴尚需深入研究。
三、追缴用于直播打赏犯罪所得的限度
由于直播打赏的金额与用户的消费能力、情感体验、心理认知等主观因素紧密相关，难以通过量化的方式确定直播表演服务与直播平台成本支出的相对应的市场价，但是我们不能因为难以量化就将其视为无偿的赠与，服务合同的法律定性在原则上否定了追缴用于直播打赏的犯罪所得的路径。
但是在基于挥霍犯罪所得心理支配下的高额打赏则存在被刑事追缴的可能性，当用户通过盗窃、诈骗、职务侵占等方式获取犯罪所得后，肆意进行高额打赏，主播及直播平台获取的“意外之财”则可能被刑事追缴，在法律适用层面，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条第2项的规定，由于主播及直播平台以常规的成本支出和直播表演获取的高额打赏远超所谓的市场价，超出部分的溢价应纳入刑事追缴范围。
然而，市场价如何确定成为司法适用的前提。有观点提出，应以本次直播服务获得的赏金总额/本次直播服务打赏总人数得到的平均数认定为单次直播服务的市场价，由于单次直播表演的内容同一，根据该次打赏的平均数认定市场价格不失为一种衡量计算的方法。同时，笔者认为，需要谨慎把握对高额打赏进行刑事追缴的必要性，挥霍犯罪所得的高额打赏应首先进行直观的评价，应以一般常识判断单次直播打赏金额是否畸高、打破一般人对直播打赏的认知，如果得出肯定答案，才能适用“追缴数额=犯罪所得的打赏额-本次直播服务获得的赏金总额/本次直播服务打赏总人数”的公式。
并且，不能因用户多次进行直播打赏总金额较高而径直进行刑事追缴，每次直播服务均包含其特定的直播平台成本支出与主播提供的直播表演，每次直播表演用户均可获得独特的情感体验，恰如不能因为行为人高额、多次观看演唱会表演而追缴已转移的犯罪所得一样，不能因为用户多次打赏总金额较高而追缴已转移的犯罪所得。
关于直播打赏、追缴用于打赏主播的犯罪所得等新问题，需要在新型案例与既有条文之间不断进行调试，本文所述观点均为一家之言，可能的解决方案也并不成熟，如何平衡交易安全与追缴犯罪所得、保障被害人权益成为探索用于打赏主播的犯罪所得能否被追缴问题的天平，孰轻孰重需在具体案件中谨慎把握。
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