墓园私自用演员照片招徕生意 未用于盈利属于侵权吗？

小园是小有名气的演员，曾出演过几部热播剧。2018年清明期间，粉丝祭扫时，偶然发现小园的头像照片被上海某墓园印在瓷像上作为销售广告。

小园得知后，认为自己的照片被擅自用于遗像广告，是墓园对自己的不尊重，更是对自己肖像权的严重侵犯。小园一怒之下将墓园告至上海青浦法院，要求墓园在报纸上公开赔礼道歉，并赔偿经济损失和精神损失共计人民币100万元。

小园诉称
涉案的头像照片是其几年前为一家保健品公司拍摄的代言广告照，代言费20万元。墓园将自己的照片作为瓷像广告已有两年的时间，获利丰厚且侵权时间较长，结合代言费收入，认为自己的经济损失达到了50万元。

墓园方面辩称
其在收到小园律师来函后第一时间便下架了涉案的瓷像，但自始至终无法辨认瓷像的照片是否是小园。

即便该照片是小园的，由于其并非一线明星，其照片不具有公众辨识度，因此无法认同墓园使用照片对小园造成了经济上的损失。小园认为照片被擅自用于遗像，感到极大的不尊重，属于封建迷信，因此也无法认同小园在精神上受到了影响。

墓园的做法没有侵权的故意，小园也未提供证据证明其遭受了经济损失，因此不构成侵权，不同意小园的诉讼请求。

在庭审中，法庭就瓷像照片中的人物是否为小园的问题组织了举证质证，小园一方提供了自己曾签订的某款保健品的代言合同以及代言照片，该代言照片正是墓园用于瓷像的照片。

面对该证据，墓园方依然认为自己的行为发生于小园代言广告以后，并没有给小园造成经济上的损失。

案件的争议焦点在于墓园的做法是否构成侵犯小园的肖像权。

该问题从两个方面可以得出结论：

❶ 墓园方未经小园的同意即使用其照片，具备主观上的过错，满足法律上一般侵权构成要件的主观要求；

❷ 肖像权是一种典型的人格权。对于肖像权的侵犯本质是对他人人格利益的侵犯，并不以造成经济上的损失作为前提要件，因此墓园方以小园无法提供证据证明实际损失作为其客观上没有遭受损害的观点无法得到法院支持。

在承办法官耐心引导下，小园和墓园方面于庭外达成了和解。

《民法典》完善了对公民肖像权的保护

《民法典》实施前，《民法通则》规定侵犯肖像权需要以侵权人有“以营利为目的”作为前提。随着经济社会不断发展，部分侵害肖像权的行为以恶意损害或者恶作剧的形式出现，往往不以营利为目的或者难以认定侵害肖像权的行为具有营利性。

为此，《民法典》取消了“以营利为目的”的限制，完善了对公民肖像权的保护，凡是未经授权或者法律规定下使用他人肖像的行为均属于侵犯肖像权的行为，进一步加强了对个人肖像权的保护。

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