案情
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院。
被告人：宋岩。
朝阳区人民法院经审理查明：2019年2月至5月间，被告人宋岩以海外代购、预定酒店机票、借款等名义分别骗取14名被害人4500元至33.2万元不等。被告人宋岩于2019年7月15日向公安机关主动投案。自案发后至一审审理期间，被告人宋岩家属已代其退赔所有被害人全部损失，各被害人均表示谅解。
审判
朝阳区法院认为，被告人宋岩以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯了刑法，构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于被告人宋岩具有自首情节，且退赔所有被害人全部损失并获得谅解，对其依法减轻处罚。故判决：被告人宋岩犯诈骗罪，判处有期徒刑5年，罚金5万元。
一审判决后，被告人宋岩不服，提出上诉。
宋岩的上诉理由是：第一，其对吴某无诈骗故意。其虽然是以代购手表名义收取吴某33.2万元，但在无法按期交付手表时，其父亲已代其向吴某出具了借条，因此二人之间为民间借贷关系。第二，其以借款名义向多人所借款项系民间借贷，不应计入诈骗数额。宋岩辩护人的辩护意见是：宋岩和吴某之间为民事纠纷，不应计入犯罪数额；原判量刑过重。
二审法院经审理认为，上诉人宋岩以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人宋岩于2019年4月以代购手表名义收取了吴某33.2万元费用，但其并未按照约定为吴某代购手表，而是将资金用于赌博或消费，表明其具有非法占有目的。
宋岩家属在案发后代宋岩退赔仅能作为量刑情节，不影响犯罪数额的认定。宋岩以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，并以借款名义骗取他人钱款，应当认定为诈骗行为。据此判决驳回诉，维持原判。
评析
借条通常是民间借贷关系的表征，然而，司法实践中骗取他人财物后出具借条的行为究竟应当如何认定？对此，主要有两种观点：
第一种观点认为骗取他人财物后出具借条，表明行为人具有还款意愿，不具有非法占有目的，不应当认定为诈骗。况且被害人可以凭借借条通过民事诉讼主张权利，根据刑法的谦抑性原则，不应由刑法制裁。
第二种观点认为骗取他人财物后已经是犯罪既遂，行为人事后单纯出具借条却无实际还款事实的行为，不能否认非法占有目的，仍应当以诈骗罪定性。
如果行为人在案发前退赔，可能导致对该部分金额的非法占有目的认定产生疑问，根据存疑有利于被告人原则，可以将案发前退赔的金额在诈骗数额中予以扣减。但是，如果案发后方才退赔，则仅能作为酌定量刑情节予以考量。笔者赞同第二种观点，具体理由分析如下：
一、借条与欠条的区别
我国民法没有明确借条和欠条的区别。借条和欠条虽然都是债权债务的凭证，但二者的法律性质有所不同。
其一，借条与欠条的内涵不同。借条通常代表借款合同关系, 是借贷双方设立权利义务时，由债务人向债权人出具的书面凭证。
欠条则通常作为一种经济上的结算方式，是由于债务人一方因自身原因不能按时偿还钱款时向债权人单方出具的债权凭证。借款合同是双务合同，借条的形成需要借贷双方共同的意思表示，而欠条通常仅具有债务人单方的意思表示。
其二，借条与欠条的形成原因不同。借条通常是由特定的借款事实所引发的，代表了借贷法律关系。而欠条产生通常伴随着相应的基础法律关系，可能是合同之债、侵权之债引发的调整性法律关系或犯罪行为引发的保护性法律关系。
根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《借贷规定》）第15条之规定，即便在民事诉讼中，亦不能单凭借条或欠条就认定双方间的借贷关系成立，法官仍应当查明基础法律关系。
其三，借条与欠条的法律效力不同。在认定借贷关系的证明力上，借条效力明显高于欠条。借条通常能够代表借贷关系，而欠条仅能证明欠款关系。从性质上看，借款肯定是欠款，但欠款则未必是借款。
因此，在司法实践中对借条或欠条的认定不能仅凭书面凭证的抬头草率认定，应当综合该书面凭证的出具时间、出具原因等因素进行实质性判断。
本案中，被告人宋岩以代购手表名义收取吴某钱款，却用于赌博或个人消费，其称事后向吴某出具了借条，但是其骗取吴某钱款在先，出具书面凭证时间在后，吴某给予宋岩钱款时并不具有借款的意思表示，不能认定为二人之间达成了借款合同，不是民间借贷关系。
宋岩事后迫于被害人索债的压力出具的借条本质上应为欠条，其产生的根本原因是宋岩先前的诈骗行为，仅能证明宋岩无力偿还吴某钱款这一客观事实，故该欠条应当作为宋岩诈骗罪的证据，而非出罪原因。
二、骗取他人财物后出具借条不能否定行为人具有非法占有目的
诈骗罪是指以非法占有为目的，通过虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，其行为基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人遭受财产损失。民间借贷作为一种融资方式，在古今中外有着悠久的历史。
根据《借贷规定》，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。司法实践中，民间借贷与行为人以借款为名诈骗或骗取他人财物后出具借条等借款型诈骗在客观行为上非常相似，区分的关键在于行为人是否具有非法占有目的。
但是，仅凭借条或欠条，是否就能够否定行为人具有非法占有目的？答案是否定的。非法占有目的的判断，应当重点审查以下方面：
第一，是否具有还款能力。民间借贷中，借款人通常具有稳定的工作与经济来源，借款金额与其经济能力相匹配，即在其能承受的范围之内，更多地是为了应急，具有归还可能性。
但是借款型诈骗中，由于行为人一开始便没有归还的打算，只是希望通过借条等幌子骗取对方钱款，因此，借款数额与其现实收入或预期收入明显不成比例。
本案中，被告人宋岩的供述及多名被害人的陈述能够证明被告人宋岩在2019年2月时已处于无业状态，因在捷克与澳门等地赌博陷入财务危机，表明其在借款时缺乏实际的偿还能力。
第二，对钱款的真实用途。民间借贷中，借款人一般会明确告知出借人欲借钱款的真实用途，以便出借人衡量借款的风险与必要性，尊重出借人的决定。
借款人会按照约定的用途使用钱款，且通常是用于正当事项，具有盈利可能性，虽然不排除其中少部分钱款未用于约定事项，但并未改变资金的整体用途。
借款型诈骗中，行为人更多地将钱款用于赌博、肆意挥霍、携带钱款逃匿等非法用途。本案中，被告人宋岩以代购或借款名义收取吴某、张某等人钱款后，并未用于约定事项，而是将钱款用于赌博或肆意挥霍。
第三，欺骗的内容与程度。民间借贷中亦存在欺诈因素，但是民事欺诈与诈骗罪在欺骗内容、欺骗程度和欺骗结果三方面均有所界分。民间借贷中的欺骗内容不影响最终的还款结果，可以视作尽快促成借款的一种方式。
诈骗罪中行为人则虚构或隐瞒关键事实，致使被害人陷入错误认识并因此处分了财产，如虚构职业或身份、隐瞒资金状况、借款真实用途等。
本案中，宋岩曾作为海外导游，2015年离职后却隐瞒了关键的身份事实，且并未向被害人袒露其因赌博陷入财务危机的情况，通过包装朋友圈营造其仍为海外导游的假象，多次以代购为名骗取他人钱款，甚至编造手机丢失、报税等原因向他人借款，这种欺骗行为已达到使被害人基于错误认识处分财产进而遭受损失的程度，表明其主观上具有非法占有目的。
第四，出具欠条的真实原因。出具借条与钱款给付的时间先后顺序对于判断基础法律关系具有重要意义。借条与借款通常同时发生或先于借款发生，骗取他人财物后出具的借条不具备法律效力，只能视为逃避法律追究的一种技术性策略。诈骗既遂后，不能因事后无意义行为否认前行为非法占有目的的存在。
本案中，宋岩收取吴某30余万元代购款后，因不能按期交付手表且缺少还款能力，面对吴某追债的压力，出具借条仅能视为一种缓兵之策，该欠条只能证明双方间客观的债务事实。
第五，案发前是否存在实际的还款行为。根据最高人民法院《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额的电话答复》，案发前已经追回的被骗款额应当扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。
电话答复的本质原因在于根据存疑有利于被告人原则，由于案发前退还导致对该部分数额非法占有目的认定存疑，因此予以扣减。
换言之，诈骗数额的判断本质上仍是对非法占有目的的判断。骗取他人财物后出具借条，如果案发前存在实际还款行为，导致对该部分的非法占有目的存疑，方可在犯罪数额中予以扣减。
如果单纯出具借条或欠条，这种书面凭证仅能作为一种预期财产性利益，在被告人无偿还能力或偿还意愿时，只是一纸空文，无现实性财产利益，对挽回被害人对资金的控制权而言毫无意义。
正如在许多集资诈骗案件中，被告人在无力偿还被害人钱款时往往会出具还款承诺书等，但若无现实还款，既不影响诈骗定性，亦不影响诈骗数额。
综上，宋岩主观上具有非法占有目的，客观上实施了欺骗行为，构成诈骗罪。
三、法的实施应当兼顾法律效果与社会效果的统一
刑法的实施要兼顾法律效果与社会效果。法律效果是指人们按照法律规定的模式行为，法律得到遵守、执行或适用，它为人们的行为模式提供了指引。社会效果是指法律实施对社会产生的影响、作用，以及公众对于法律效果的社会评价。如果将骗取他人钱款后出具借条的行为认定为民事借贷关系，将会导致如下问题：
第一，给被告人钻法律漏洞的机会。如果认为骗取他人财物后，单纯出具借条就推定行为人不具有非法占有目的，无疑压缩了诈骗罪的适用空间，赋予了犯罪分子逃避刑法制裁的正当途径，将会为人们提供错误的行为指引方向。
第二，不利于被害人权利的维护。司法实践中，被告人骗取他人财物后出具借条往往是因为既无偿还能力亦无偿还意愿，且常通过逃匿规避还款。如果将这种行为排斥在刑法范围之外，仅认定为民事纠纷，会导致行为人难以通过民事诉讼挽回损失。
第三，司法权威性受损。同案同判是司法权威的重要体现。诈骗罪的认定，应当看这一行为是否符合诈骗罪的主客观要件。如果仅凭行为人事后出具的一张借条就认为双方间为民间借贷关系，从而否认诈骗罪既遂，这是一种典型的事后评判行为，不利于法秩序的统一，有违公平正义。
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