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大家常看到熊孩子拿父母的血汗钱全部“打赏”给主播的新闻,为此父母只好向媒体曝光并寻求法律援助,寄希望于平台能够退回这笔的打赏。最近,这个问题有了妥善解答,最高人民法院对未成年人打赏纠纷进行了明确解释。 但是,近日b站疑似爆出有人利用这个“规则”漏洞进行肆无忌惮地消费后,向平台提供未成年相关材料后获得160余万的资金退还,致使多名网络主播的收入被直接扣除,最多的甚至有一年多的收入。 一众网友哗然后,各路段子手也纷纷登上舞台开始再创作: 故事一:张三用自己孩子身份证号注册了多家直播平台账号,任意挥霍打赏女主播数百万,一年间,女主播每天“早问候”、“晚请安”,还不间断的邮寄各类小礼物。一年后,张三向法院起诉,因账号归属为限制行为能力人,打赏金额如数奉还,成功“白嫖”。 故事二:张三对着自己儿子嚷嚷:“儿子,快用你的账号给老爸送个全套游戏皮肤,再抽个全金卡,我们俩玩两年,等你快成年了,我们去法院起诉把钱拿回来,就当给你存大学学费了。” 尽管这只是网络段子手的戏谑,是天马行空、脑洞大开的神吐槽,但是却足够引起我们的思考: 一 成年人冒充“未成年”讨回巨额打赏和游戏充值 骗回自己的钱到底算不算诈骗? 目前,事件正在发酵,真相似乎还在来的路上。笔者对于事件不进行实质上的判断,就单从情节而言,如果事件的主人公是成年人张三,冒充“未成年”讨回游戏充值和巨额打赏,“白嫖”了游戏体验和直播间的虚拟特权,有没有可能构成诈骗罪呢? 网游充值普遍认为属于新型消费服务法律行为,在游戏中充值兑换虚拟货币之后会直接购买游戏道具或升级装备,在充值的金额消耗完毕时,已享受网游的服务。如果在网游充值购买装后再通过未成年身份返还,笔者认为符合诈骗罪的构成要件,构成诈骗罪。 然而,关于直播打赏行为的法律性质,学界的看法却颇有争议。有人认为打赏是一种无偿赠与行为,因为直播打赏行为的无偿性和单向性,“打赏”具有自愿性、任意性、自主性特点,对于绝大多数直播间来说,无论打赏与否,都能完整的观看主播的直播,打赏只是为了表示感谢或欣赏,故属于赠与。也有人认为打赏是一种有偿服务、一种消费服务行为,因为“打赏”行为都具备购买服务的特征,打赏方作为观众获得了精神上的享受或智识上的提高,这属于网络新业态下非强制性付费的一种新型服务形态,应被认定为服务法律行为。 我们看来,直播打赏不是赠与或者消费服务所能简单解释的,而是一种新型服务法律行为,其特点在于服务于不特定主体、且定价权和支付权均由接受服务者所特有。赠与说最大的问题在于,用户对于刷出的礼物并不享有所有权,对于不享有所有权的产品,很难认定为赠与。 斗鱼直播平台用户注册协议 进一步研究用户协议,我们惊讶的发现,用户打赏的对象竟然是直播平台,而非主播。用户完成充值后,因不能逆向兑换为人民币,即已履行完毕服务合同的付款义务,仅能期待价金所购买到的直播平台提供的娱乐服务以及行使参与互动的权利(即礼物直播打赏);而平台通过与主播的协议,约定由主播向用户提供直播服务,借由主播提供的直播服务完成平台对用户提供网络娱乐服务的合同义务。而消费服务说的问题在于没有明确的交易对价,即直播打赏没有市场统一的定价且支付对价与否完全由观众所决定。而实际上,主播的直播表演行为牵涉了大量成本投入,包括而不限于大量的才艺培养成本(很多公会会统一培训新人主播)、场地费(许多主播公司将主播集中起来,装饰类似的风格和直播间便于管理)、平台搭建投入(直播带宽投入等)。 除此之外,直播打赏行为背后还蕴含着打赏人对于获得额外、升级服务的预期。比如,在直播平台,打赏一定金额就可以获得在公屏打更多弹幕和发送图片等权限,这些服务的获得也是促进观众打赏的重要原因。概而言之,如将直播打赏行为视作一种有着特别的服务定价且定价权、支付权均由接受服务者掌握的新型商业模式,可能更接近其特点。 未成年人直播打赏行为在未得到监护人追认的情况下,根据最高院司法解释,其行为可被撤销,视为自始无效,“打赏”金额还应返还打赏者本人所有。根据法律行为的理论,其法律行为在民法上是否有效或者是否可以撤销,均不影响诈骗罪的成立。此时通过伪装成未成年人骗回“打赏”金额,即骗回属于若撤销追回自身所有但是属于他人合法占有所有的金钱是否涉及诈骗罪的问题,目前理论上探讨较少,司法实践也鲜有案例。 我们认为,直播打赏,往往伴随着自身账号权限的大幅提升,比如各种称号、权限、进场特效等。享受了“打赏”带来的虚拟权利后,要求以未成年人身份返还“打赏金额”,相当于“白嫖”了此类虚拟权利,如果“虚拟权利”的估值达到一定程度的话,极有可能在诈骗罪的边缘来回试探。 二 熊孩子以成年人身份进行游戏消费和巨额打赏 父母有没有责任?钱能不能追回? 在网络平台分级管理模式成熟后,以“未成年”身份撤回打赏来“白嫖”的漏洞已经被大范围填补。各大APP登录界面都设有青少年模式,一旦登录就会过滤所有不适宜未成年的内容,并禁止进行任何形式的消费。同样,王者荣耀等游戏平台不仅有着每个月最高200元的消费限制,还对未成年人进行了每天最长游戏时间的约束。 那么青少年受到实质性的约束了么? 在大量新闻报道中我们知道“熊孩子们”既然能够进行打赏,显然并没有进行实名注册,同样没有开启青少年模式。通常情况下,他们使用的是家中成年人手机和登录账号。更有甚者,直接打开了“某宝”,购买或租用了其他成年人的账号。 在父母的疏忽或者纵容下,熊孩子以成年人身份进行游戏消费和巨额打赏。面对巨额家庭财产损失,作为“熊孩子”的父母有没有责任?这钱能不能全部追回来呢? 01 在父母完全确实不知情的情况下,熊孩子偷用父母血汗钱给游戏大额充值或者进行巨额“打赏”究竟算不算盗窃? 答案是不算,近亲属之间的偷盗行为,根据两高相关司法解释,偷拿家庭成员或者近亲属的财物,获得谅解的,一般可不认为是犯罪;追究刑事责任的,应当酌情从宽。实践中,父母对子女的偷盗偷盗行为大多会选择原谅,这跟我国的传统司法文化息息相关。 02 父母对于熊孩子以成年人的身份登录本身知情,在孩子进行大额消费后,父母是否也需要承担一定责任? 通常父母对于孩子使用自己手机和账号本身是知情的,因为他们并没有为孩子打开青少年模式,更没有为自己孩子开设单独的账号,而是在孩子的要求下,直接将捆绑有自己银行卡等支付工具的手机借给了孩子。 父母作为青少年的监护人,对子女具有监护义务。未成年人的父母作为其监护人,未妥善保管自己的手机和银行卡的密码,致使未成年人能够独立完成支付行为,属于监护不力,应当承担相应责任,因此游戏厂商或直播平台无需返还全部已消费钱款,而是应根据双方过错程度进行返还。司法解释虽然规定应该支持打赏者返还款项的请求,但对于数额和比例并未规定,具体要看双方过错程度,由法官自由裁量。在(2017)豫0102民初7661号案中,法官认定监护人存在过错,判决平台退还三分之一的款项,其余不予支持。 03 是否存在漏洞,使得父母可以通过孩子的名义对于某游戏或者平台进行充值和消费,在验游戏皮肤、抽取装备后,再以未成年名义进行退款? 表面来看,司法解释的出台,使得这种“骚操作”乍一看似乎还真有一定的可行性,但是通过研究退款流程和实践,先不说这种在违法犯罪边缘来回试探的行为多么作死,本身在具体操作中的风险性就大得吓人,且周期很长,但是最终的收益却并不可观。 当前来说,无论是找平台直接申请退款,还是向法院起诉,都会遇到不少人仍遭遇了找客服难,举证难,时间长等诸多问题。通过研究各大平台的退款流程,不难发现,实际申诉过程,未成年人的身份确认,是平台是否进行退款处理中最重要的一环。一般情况下,如果能够大概率证明这个人没有非常强势的反证证明你不是未成年人,各大平台可能只会部分退款,不是单方面想退多少就能退多少; 对于大数据分析倾向于成年人的,各大平台的政策也是比较严格的。举例而言,大额消费打赏的用户会获得主播的个人通讯方式,而主播为了维持“大客户”往往也会在私下跟“大客户”维系交情。个人的私下的聊天和直播平台的弹幕发言都会成为判定是否未成年人的关键证据,妄图先消费再冒充退款实践中也较难实现,“骗术”操作稍有不当,往往会偷鸡不成蚀把米。因此,我们建议大家,骚操作还是别来的为好。 三 现行的“按闹分配”的退款乱象尚有改善空间 有没有更好的发展方向 从目前的“退款”先例来看,并没有核定的标准,基本靠着案件当事人在庭外进行和解,并根据媒体舆论的压力来计算补偿,媒体“风声”越大,全额退款的概率就越高,那么事实上责任应该如何划分呢? 根据民法典规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。在如果案件进入到诉讼过程中,法院就会根据不同的个案情况,对于应承担责任的主体进行划分。 对于APP运营主体而言,他们需要承担哪些责任呢?我国法律、法规及相关政策在防止未成年人沉迷网络和不理性消费方面,对网络游戏提供方提出了大量的要求,比如实名认证措施、打造防沉迷系统,这从规范层面强调了网游、直播平台在未成年人保护方面的法律义务和责任。 笔者研究了《王者荣耀》、《和平精英》和斗鱼、虎牙等APP的平台的用户注册协议,发现里面绝大多数“用户协议”会要求用户提供有关本人真实、合法、准确、有效的身份信息进行实名注册,如果用户是未成年人则需要在监护人陪同下接受协议。那么,证明监护人已经授权是否可以作为网游、直播平台的免责要件?孩子绑定家长的资金账户并输入密码进行付款,是否可视为监护人授权并天然合法有效? 我们认为,仅仅依据用户协议而主张免责是难以成立、理由不充分的。不仅仅是因为格式条款不能天然免责,更在于平台相对于个人,要承担更大的社会责任。游戏厂商、直播平台还需要举证证明自己确实采取了有效技术措施来防止未成年人高额游戏充值、打赏的行为发生,尽到了法律规定的注意义务,这也是平台履行社会责任。 还需要注意的是,在未成年人大额游戏充值或直播打赏所引发的纠纷中,无效合同尽管自始无效,但未成年人在完成购买游戏道具、升级装备、直播间特权后,已经享受到相应的网络体验。对于游戏、直播等互联网公司,兜售虚拟的网络体验正是公司的主营业务。当监护人投诉要求退款时,未成年在精神上的体验无法予以返还,实际已经被消费。如要求网游、直播平台全额返还充值,等同于将所有损失转嫁给网游、直播平台,这并不合理。 写在最后的话: 最高法出台司法解释,让要回被熊孩子挥霍的血汗钱有了法律依据。在报纸上,我们能够看到,图片里父母拿回积蓄后的欣喜若狂。 但在虚拟世界,我们也能阅读到UP主面对自己收入被蒸发后字里行间的无奈,更有着评论区的愤慨。 公平正义,是雕刻在我们内心深处的价值坐标。 在一个现代文明国家里,司法就是守护公平正义的最后一道防线。如果这道防线失守,受伤的将不只是公正。 希望我们青年检察官的目光和思维,能够像雕刻师手中的刻刀,将“公平正义”的信仰,深深地雕刻进时光的年轮。 让法之所向,成为民之所盼。
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